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盗掘古文化遗址、古墓葬罪

作者: 发布日期:2017-06-10 09:11:46

 【概念】
盗掘古文化遗址、古墓葬罪是以非法占有为目的,私自挖掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的行为。
【构成】
(一)客体要件
本罪侵犯的客体是国家对古文化遗址、古墓葬的管理制度。我国具有丰富的文物,其中相当部分是举世公认的珍宝。盗掘古文化遗址、古墓葬的行为不但造成文物的严重流失,而且使许多文物因失去保护而丧失其历史、艺术、科学价值,有的甚至造成文物的直接毁坏,因而这种行为具有严重的社会危害性。
盗掘右文化遗址、古墓葬罪的犯罪对象限于具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬,而不包括所有的文物。所谓“文物”,是指一切具有历史、艺术、科学价值的文献和实物,根据《文物保护法》的规定,我国的文物具体包括:具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、古窟寺和石刻;与重大历史事件、革命运动和著名人物有关的,具有重要教育意义和史料价值的建筑物遗址、纪念物;历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品;重要革命文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿、古旧图书资料等;反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物等;所谓“古文化遗址、古墓葬”,根据 1987年11月27日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定,具体指清代和清代以前的具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬及辛亥革命以后与著名历史事件有关的名人墓葬遗址和纪念地。其中古文化遗址包括石窟、地下城、古建筑等,古墓葬包括皇帝陵墓、革命烈士墓等。如果行为侵犯的不是上述古文化遗址、古墓葬,而是其他有关文物的,不构成本罪。
(二)客观要件
本罪在客观方面表现为盗掘古文化遗址、古墓葬的行为,所谓盗掘,既不同于单纯的盗窃行为,也不同于对文物的破坏行为,它是指未经国家文化主管部门批准的私自掘取行为,其行为方式有的是秘密的,有的是明火执仗公开进行掘取;有的是单个人实施,有的则多人合伙甚至聚众实施。
本罪属于行为犯而不是结果犯,只要行为人实施了盗掘古文化遗址、古墓葬的行为就已构成本罪,至于是否造成使古文化遗址、古墓葬受到严重破坏的结果,只对确定本罪适用的法定刑有意义。在实践中,虽然盗掘古文化遗址、古墓葬行为一般都会对古文化遗址、古墓葬造成严重破坏,但也有些行为确未使古文化遗址、古墓葬受到严重破坏,对此不能认为不构成犯罪或只构成犯罪预备或犯罪未遂。
(三)主体要件
本罪的主体是一般主体。单位能否构成本罪主体,法律无明文规定,我们认为,根据其他有关对单位犯罪的法律规定来理解,如果本罪是在单位名义组织策划下实施的,可以对单位主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任,而不宜对单位直接追究刑事责任。
(四)主观要件
本罪在主观方面表现为故意,而且一般具有非法占有古文化遗址、古墓葬中文物的目的。本罪能否由间接故意构成,理论上有肯定与否定两种截然对立的观点。我们认为只要行为人的盗掘行为出于故意,其对盗窃的对象是否属于古文化遗址、古墓葬的文物即使是不确定的,也可以构成本罪。因而本罪可以由间接故意构成。
【认定】
(一)本罪与非罪的界限
可以从两个方面对其加以区分:(1)看其掘取古文化遗址、古墓葬行为是故意实施的还是过失实施的,如果属于过失行为则不构成犯罪。(2)看其掘取古文化遗址、古墓葬行为是否经过了国家文化主管部门的批准,如果属于经过批准的行为,即便在掘取过程中造成古文化遗址、古墓葬毁坏的,一般也不构成犯罪,如果情节严重的可以按玩忽职守罪等其他罪论处。
(二)本罪与盗窃罪的界限
1、侵犯的客体不同。盗掘古文化遗址、古墓葬罪侵犯的客体是复杂客体,即国家对古文化遗址、古墓葬的管理制度和国家的财产所有权;而盗窃罪侵犯的是单一客体,即公私财产所有权。前者侵犯的对象是古文化遗址、古墓葬,是不可再生物,一般是不能以金额计算的,一旦遭到破坏,损失无法挽回;后者侵犯的对象是一般的公私财物。
2、客观表现不同。前者表现为违反文物保护法规,未经国家文化主管部门批准,私自挖掘古遗址、古墓葬的行为,其行为方式可以是秘密的,也可以是公开的,而且不论是否窃得文物,只要实施了盗掘行为,就构成本罪。后者则表现为秘密窃取公私财物,构成犯罪必须以盗窃数额较大为前提,如果未窃取到财物,就是盗窃未遂。
(三)本罪与故意损毁文物、故意损毁名胜古迹罪的界限
1、犯罪对象不同。盗掘古文化遗址、古墓葬罪限于古文化遗址、古墓葬;故意损毁文物、名胜古迹罪对象则限于珍贵文物、名胜古迹。
2、在客观方面,盗窃古文化遗址、古墓葬罪表现为私自掘取的行为,其行为方式多为秘密的;故意损毁文物、名胜古迹罪则表现为损毁行为,其具体表现形式多种多样,包括捣毁、损坏、污损、拆除、挖掘、焚烧等行为。
3、在主观方面,盗掘古文化遗址、古墓葬罪一般具有非法占有古文化遗址、古墓葬中文物的目的,故意损毁珍贵文物、名胜古迹罪则只是出于损毁的故意,其动机可能多种多样,但并无对文物非法占有的目的。
【处罚】
  根据刑法第328条第1款之规定,犯本罪的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节较轻的,处三年以下有期徒刑,拘役或者管制,并处罚金。有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产:(1)盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬;(2)盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子;(3)多次盗掘古文化遗址、古墓葬的;(4)盗掘古文化遗址、古墓葬,并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。
  减轻处罚事由 犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪而情节较轻的,是本罪的减轻处罚事由。这里的情节较轻,是指盗掘古文化遗址、古墓葬损毁较小,没有造成文物破坏,或者具有其他较轻情节的等。
  加重处罚事由 犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪而具有刑法规定的四种情形之一的,是本罪的加重处罚事由。
【相关规定】
1、《中华人民共和国刑法》(1997年3月14日修订)
第三百二十八条 盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;情节较轻的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;有下列情形之一的。处lO年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产:
(一)盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的;
(二)盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子;
(三)多次盗掘古文化遗址、古墓葬的;
(四)盗掘古文化遗址、古墓葬,并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。
盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的,依照前款的规定处罚。
2、《中华人民共和国文物保护法》(2002年10月28日修订)
第三条 古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物,根据它们的历史、艺术、科学价值,可以分别确定为全国重点文物保护单位,省级文物保护单位。市、县级文物保护单位。
历史上各时代重要实物、艺术品、文献、手稿、图书资料、代表性实物等可移动文物,分为珍贵文物和一般文物;珍贵文物分为一级文物、二级文物、三级文物。
第六十四条 违反本法规定,有下列行为之一,构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)盗掘古文化遗址、古墓葬的;
(二)故意或者过失损毁国家保护的珍贵文物的;
(三)擅自将国有馆藏文物出售或者私自送给非国有单位或者个人的:
(四)将国家禁止出境的珍贵文物私自出售或者送给外国人的;
(五)以牟利为目的倒卖国家禁止经营的文物的:
(六)走私文物的:
(七)盗窃、哄抢、私分或者非法侵占国有文物的;
(八)应当追究刑事责任的其他妨害文物管理行为。
3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文袖的案件具体应用法律的若干问题的解释》(1987年11月27日)
二、盗掘古墓葬、古文化遗址
(一)按照国家文物主管部门的规定,清代和清代以前的古墓葬、古遗址,受国家保护;辛亥革命以后。与著名历史事件有关的名人墓葬、遗址和纪念地,也视同古墓葬、古遗址,受国家保护。
(二)依照文物保护法第三十一条的规定,私自挖掘古墓葬、古文化遗址的,以盗窃罪论处。处理这类案件,不以被盗掘的古墓葬、古遗址是否已确定为重点文物保护单位为限,但对于盗掘已被确定为重点文物保护单位的古墓葬、古遗址(包括国家级、省级和县级)的,应从重处罚。
(三)对盗掘中窃取文物和破坏文物的,均应以盗窃罪论处。根据被盗、被毁文物所应评定的级别等情节予以处罚。
(四)盗掘古墓葬、古遗址,以盗窃罪论处的案件,在量刑幅度上,可以参照盗窃馆藏文物的量刑标准,予以处罚。
(五)盗掘古墓葬、古遗址,虽未窃取到文物,但情节严重的,也应以盗窃罪处罚;如在盗掘古墓葬、古遗址时,破坏了经鉴定属于不能移动的珍贵文物,应依法从重处罚。
(六)对于群众性的盗掘古墓葬、古遗址案件,要实行惩办少数,教育多数的原则,区别对待,惩处的重点应当是盗掘集团或者聚众盗掘的首要分子,共同犯罪的主犯,教唆犯,惯犯,累犯,与投机倒把、走私、盗运珍贵文物出口的罪犯有勾结的主要犯罪分子。
(七)任何单位或个人对施工、生产中出土的文物进行哄抢或者私分、私留的,对参与人员分别以抢夺罪或盗窃罪论处;情节显著轻微的,由主管部门予以行政处罚。但文物必须追墩,送文物主管部门。
 
二、主要问题
    1.如何认定盗掘古墓葬的既遂、未遂?
    2.如何认定被告人盗掘古墓葬的次数?
    三、裁判理由
    (一)如何认定盗掘古墓葬的既遂、未遂?
    本案审理中,对于各被告人的行为构成盗掘古墓葬罪控辩双方没有争议,只是对于既遂、未遂问题,多名辩护人提出未盗得文物的不能按既遂论,被告人有些盗掘古墓葬行为属于未遂的辩护意见。这涉及如何理解盗掘古墓葬罪既遂标准的问题,对此,我们认为:
    盗掘古墓葬罪属于以完成一定的行为作为构成犯罪的行为犯,只要被告人有盗掘古墓葬的主观故意,客观上实施了一定的盗掘行为,就可认定既遂,这是符合我国刑法第三百二十八条盗掘古墓葬罪的立法精神的。该条规定:“盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节较轻的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产:l.盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的;2.盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子;3.多次盗掘古文化遗址、古墓葬的;4.盗掘古文化遗址、古墓葬,并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。”可以看出,立法规定成立该罪并不以实际盗得文物为构成要件,仅要求主观上为故意,客观上实施了盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的行为即可。这是因为,刑法设置该罪旨在保护在历史、艺术、科学等方面都具有很高的文物价值的古墓葬及其内部文物,但以目前的科技水平,对多数文物最好的保护方法仍是埋藏在地下,一旦挖掘出土;就可能对其造成不可逆转的破坏或毁坏,甚至迫使国家不得不对其进行抢救性的挖掘,其损失很可能是无法估量的,更遑论那些非法私自采取破坏性手段的盗掘行为了。为此,出于严厉打击此类犯罪的需要,刑法降低构罪门槛,将其规定为行为犯是符合国家严格保护文物政策的。
    盗掘古墓葬罪作为行为犯,其既遂是以一定行为的实施为标准,但一般来说,盗掘古墓葬行为在实践中会有一个实行过程,我们不能认为一着手实施即可构成犯罪,应当结合承担刑事责任所要求行为的社会危害程度进行具体分析,严格把握盗掘行为是否达到符合刑法规定的界限,如果盗掘行为刚刚开始,并未触及墓室或未对该墓葬的历史、艺术、科学价值造成一定影响的,可以不以犯罪论处。
    本案的被告人连续多次对古墓葬进行盗掘,除在小白山、五福村墓中掘得文物外,盗掘其他古墓葬均未掘得物品,但从被告人的行为来看,违反相关国家规定私自挖掘古墓葬,并且分别掘及墓室的主体或侧墓,已经对古墓葬造成了不可恢复的破坏,从其行为程度看,不仅已着手犯罪,而且其行为已造成了对古墓葬的破坏结果,严重侵犯了国家文物管理秩序,应当说符合刑法第三百二十八条规定的行为要件,应属既遂,辩护人所提有关辩护意见并无法律和事实依据,应予驳回。
    (二)如何认定被告人盗掘古墓葬的次数?
    1.何为“多次”盗掘?目前刑法尚无对该问题的明确规定。从司法实务中的通常理解来讲,刑法条款中的“多次”一般来讲3次,如《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中对多次抢劫规定为抢劫3次以上;再如《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定“对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的,应当认定为‘多次’盗窃,以盗窃罪定罪处罚”。因此,从一般意义上来理解,结合刑法其他罪名对多次认定的惯行标准,可以将3次以上盗掘古墓葬的认定为多次盗掘。
    2.何为刑法意义上的“次”?刑法第三百二十八条第,(三)项规定对多次盗掘的最高可处死刑,因此,在对是否构成该情节的考虑上,更要注意严格把握。关于这一问题,我们认为,可参照《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》对于“多次”与“一次”抢劫的认定问题的明确解释:“对于多次的认定,应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提,综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素,客观分析、认定。对于行为人基于一个犯意实施犯罪的,如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的;或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的,如在同一地点连续地对途经此地的多人进行抢劫的;或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的,一般应认定为一次犯罪。”本案中,被告人基于一个犯罪故意,针对同一古墓葬,分次实施盗掘行为,还是应认定一次犯罪。即对于针对同一古墓葬的分次挖掘,不能简单地以多次重复的机械动作和行为作为次数的标准,而应以盗掘不同的古墓葬为标准,否则在间隔时间、参与人员等方面亦很难把握。
    具体到本案中的第一起盗掘犯罪,根据被告人徐建峰、刘和平、胡志明等人的供述,该起犯罪所得赃物59件文物并非一次盗掘得来,而是在一段时间内,被告人对该古墓葬进行了较长时间的连续盗掘,参照上述司法解释,从“基于同一犯意”的角度考虑,不宜对被告人在这起犯罪中的每一次盗掘作独立的刑法评价。因此,对这一问题总的把握原则是,一般来讲,对被告人出于同一个犯意针对同一古墓葬连续分次盗掘的,如果每次盗掘间隔时间不长,从罪刑均衡角度出发,不宜认定为“多次”。
    (执笔:浙江省湖州市中级人民法院  蒋育琴  审编:最高人民法院刑三庭  罗国良)
    来源:《刑事审判参考》2008年第2集(总第61集)

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